계약금이 교부되지 않은 매매계약은 언제든지 해제할 수 있는가?

1. 사례

중소기업을 운영하는 A는 공인중개사 C의 소개로 경기도 화성시에 소재한 B소유의 공장부지  5,000평을 현장답사를 마친 후 C공인중개사 및 현지 중개업자의 공장부지물건이 부족하여 빨리 계약을 하지 않으면 놓칠수도 있다는 설명에 계약금을 준비하지 못했지만 계약서라도 미리 작성하자는 설득에 5일이내로 약정한 계약금 3억원을 지급하기로 약속하고 계약서를 작성하였다.

그러나 회사로 돌아온 A는 회사의 자금사정이 여의치 않아 성급하게 계약서를 작성한 것을 후회하고 계약을 해제하고자 하는데 아직 지급하지 않은 3억원의 계약금을 지급하지 않고 계약을 해제할 수 있는가?



2. 사례의 검토

흔히 계약금이 지급되지 않으면 계약은 성립하지 않는다고 오해하는 경우가 많은 것 같다. 그러나  민법상 계약은 합의만으로 성립하는 낙성계약이기 때문에 계약금이 지급되지 않은 계약도 유효하다.

상기사례는 계약서의 작성후 계약금이 교부된 경우와 교부되지 않은 경우의  계약해제의 효과 그리고 계약금의 교부시점을 언제로 볼 것인가 등이 문제의 핵심이라 하겠다.

(1) 매매계약의 성립과 해제

민법은 "매매는 당사자일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다" (민법 제563조)고 규정하고 있다.

그리고 해제와 관련하여 "당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다" (민법 제544조),  "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다" (민법 제551조)는 규정과 "매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다" (민법 제565조 제1항)는 규정을 두고 있다.

그러므로  당사자간의 의사의 합치로 매매계약서를 작성하였더라도 계약금의 교부여부 및 계약금의 교부를 어떻게 볼 것인가에 따라 계약해제의 효과도 차이를 보인다고 하겠다.

그런데 최근 대법원은 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 계약을 파기할 수 있다는 원심법원의 판단을 파기하고 "계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉  민법 제565조1항의 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다" (대판 2008.3.13. 선고2007다73611 판결)고 판시하고 있다.

또한 "당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다" (대판 2008.3.13. 선고2007다73611 판결)고 판시하고 있다.

(2) 계약금의 성질

매매계약에 있어서 계약금은 금전 기타 물건의 교부를 요건으로 하는 요물계약이라고 볼 경우 현실로 교부되어야 할 것이나 현실의 교부와 동일시 할 수 있는 이익을 부여하는 것도 무방하다고 보아 매수인이 매도인에게 가지는 금전채권의 상계에 의해서도 현실의 교부로 갈음할 수 있을 것이다.

판례는 " 매매계약을 맺을 때 매수인의 사정으로 실제로는 그  다음날 계약금을 지급하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성 교부하였다면, 위 계약금은 계약해제권유보를 위한 해약금의 성질을 갖는다 할 것이고 당사자사이에는 적어도 그  다음날까지는 계약금이 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 된 것이라고 할 것이어서 당사자는 약정된 계약금의 배액상환 또는 포기 등에 의하지 아니하는 한 계약을 해제할 수 없기로 약정한 것으로 보는 것이 상당하다" (대판 1991.5.28. 선고91다9251 판결)고 판시하고 있어 계약금의 교부를 반드시 현실로 지급되어야 함을 요구하고 있지 않는 것 같다.

그러나 "계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 민법 제565조1항의 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다" (대판 2008.3.13. 선고2007다73611 판결)라는 최근 판례도 있다.

결국 상기사례의 경우 중개업자들이 빨리 계약을 하지 않으면 물건을 놓칠수도 있다는 설명에 성급하게 계약서를 작성하였더라도 매매계약은 성립한 것이고,  5일이내로 약정한 계약금 3억원을 지급하기로 약속한 경우는 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계로서 아직 계약금으로서의 효력은 발생하지 않은 것이다.

3. 결론
 
A는 아직 지급하지 않은 3억원의 계약금을 지급하지 않고 계약을 해제할 수는 있지만, 상대방 B가  계약해제에 따른 손해가 있을 경우에 손해배상청구시 손해배상책임을 면할 수는 없을 것이다.


즉, A가 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금이 교부되지 않았기 때문에 소위 '해약금에 의한 해제'라 할 수 있는  민법 제565조1항은 적용되지 않고   "당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다" (민법 제544조)는 규정과 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다" (민법 제551조)는 '법정해제'의 법리를 적용하여야 할 것이다.





[참고법령 및 판례]

민법 제544조, 제551조, 제563조, 제565조 제1항
대판 1991.5.28. 선고91다9251 판결
대판 2008.3.13. 선고2007다73611 판결






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